Droits

I - L'identification contextuelle du droit administratif
Dans quel contexte le droit administratif a-t-il vu le jour ?

Résumé et intérêt de cette 1e partie de l’introduction générale
Questions initiales :
1 – Quand et comment les juridictions administratives et le droit administratif sont-ils nés ?
2 - Qu’appelle-t-on dualité de juridictions ?
3 - Combien de juges l’administration a-t-elle ? De combien de "droits" relève-t-elle ? Que signifie la formule La compétence suit le fond ?

Réponses soutenues :
1 – Quand et comment les juridictions administratives et le droit administratif sont-ils nés ?
Ils résultent d’un processus qui se laisse schématiser de la manière suivante :
a - 1790 : interdiction est faite aux juridictions judiciaires de juger l’administration (Loi des
16-24 août 1790, un texte dont la teneur sera réaffirmée par le décret du 16 fructidor an III).
b - à partir de 1790 : instauration et généralisation du système de l’administrateur-juge ou
du ministre-juge.
Explication :
- on a défendu aux juges judiciaires de juger l’administration,
- il n’y avait pas, à cette époque, d’autres juges que les juges judiciaires,
- l’administration active va se juger elle-même puisqu’il faut bien qu’elle soit jugée.
c - 1799 - 1800 : atténuation du système de l’administrateur-juge avec la création du Conseil
d’Etat et des conseils de préfecture - ancêtres des tribunaux administratifs actuels (Constitution du 22
frimaire an VIII - 13 décembre 1799 - et loi du 28 pluviôse an VIII - 17 février 1800). L’administration
ne sera plus jugée par ses seuls membres actifs ; elle le sera aussi, en partie, par ceux de ses membres
qui ont le statut de conseillers auprès des premiers.
d - à partir de 1799 (toujours) : sur la base de la justice retenue, le Conseil d’Etat pose progressivement
les jalons du droit administratif.
e - 1872 : disparition de la justice retenue, avènement de la justice déléguée et accession du
Conseil d’Etat et des conseils de préfecture au statut de véritables juridictions administratives (loi du
24 mai 1872).
f - 1873 : reconnaissance solennelle par le Tribunal des conflits du caractère autonome du
droit administratif (T.C., 8 février 1873, Blanco).
g - 1889 : disparition des derniers vestiges de la théorie du ministre-juge (C.E., 13 décembre
La séparation législative des autorités administratives et judiciaires 8/28
1889, Cadot).
h -1987 : garantie constitutionnelle de l’existence des juridictions administratives. Dans sa
décision du 23 janvier 1987, le Conseil constitutionnel juge que l’existence des juridictions administratives
est protégée par la Constitution.
2 - Qu’appelle-t-on "dualité de juridictions" ?
En France, il existe deux ordres de juridictions, c'est-à-dire deux ensembles autonomes et hiérarchisés
(en leur sein) de juridictions:
- l'ordre juridictionnel administratif chapeauté par le Conseil d'Etat et réunissant toutes les juridictions
administratives: tribunaux administratifs, cours administratives d'appel, etc.
- et l'ordre juridictionnel judiciaire avec à sa tête la Cour de cassation.
Notez qu’il n’y a pas de hiérarchie entre l'ordre juridictionnel administratif et l'ordre juridictionnel
judiciaire ; aucun n’est subordonné à l’autre.
On appelle dualité de juridictions l'existence de ces deux ordres de juridictions.
En France, on ne devrait pas seulement parler de pouvoir (ou d’autorité) judiciaire, on devrait
dire aussi pouvoir (ou autorité) juridictionnel(le) afin de désigner les deux ordres de juridictions.
3 - Combien de juges l’administration a-t-elle ? De combien de "droits" relève-t-elle ? Que signifie
la formule "La compétence suit le fond" ?
L’interdiction faite aux juges judiciaires de juger l’administration n’étant pas absolue (nous le
verrons), l’administration a en fait deux juges : le juge administratif et le juge judiciaire. Le juge normal
de l’administration est le juge administratif. Par exception, dans certains cas, le juge judiciaire
peut juger l’administration - ces cas seront étudiés tout au long de ce cours.
Lorsque le juge administratif juge l’administration, il lui applique, en principe, le droit administratif.
A l’inverse, lorsque le juge judiciaire juge l’administration, il lui applique, en principe, le droit
privé.
Par conséquent, pour savoir dans quel cas on doit saisir le juge administratif ou le juge judiciaire,
il suffit parfois de se demander quel droit sera appliqué au litige.
Si c’est le droit administratif, il faudra saisir le juge administratif ; sinon on saisira le juge judiciaire.
On illustre ce raisonnement par la formule La compétence suit le fond.
On peut donc dire que l’administration a
- deux juges : juge administratif (juge de principe) et juge judiciaire
- et deux droits : droit administratif (droit de principe) et droit privé.

􀁰 Développement 􀁰 


Les juridictions administratives, tout comme le droit administratif, sont le fruit d'une évolution
marquée par deux volontés tantôt convergentes, tantôt divergentes : la volonté du législateur et
celle du juge.
A - La séparation législative des autorités administratives et judiciaires
Elle procède de deux textes qui sont toujours en vigueur. Sa portée divise la doctrine,
comme elle a partagé ses auteurs.
1 - L'affirmation consensuelle du principe de la séparation
Au commencement était le verbe révolutionnaire : un verbe dru et imprécis, un verbe gravé
dans deux textes.
1er texte : Loi des 16-24 août 1790
Article 13 : “ Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions
administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit,
les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.
”
"Explication" : cette loi défend aux juges de trancher les litiges concernant l’administration
parce qu’ils pourraient troubler, c’est-à-dire gêner l’action de l’administration.
Il s’agissait bien sûr des juges judiciaires, car il n’y avait pas encore de juges administratifs.
Les juges judiciaires vont désobéir à cette loi des 16-24 août 1790 et continuer à juger
l’administration.
C’est pourquoi, l'interdiction est réitérée avec force dans un deuxième texte.
2e texte : Décret du 16 fructidor an III
Article unique : “ Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration,
de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit. ”
" Explication " : itératives = répétées ; aux peines de droit = sous peine de sanctions légales.
A l'égard de l'Ancien Régime, ces deux textes révolutionnaires (loi des 16-24 août 1790 et
décret du 16 fructidor an III) marquent à la fois une continuité et une rupture :
1 - La continuité : ce n’était pas la première fois que l’on interdisait aux juges de juger
l’administration. Une interdiction semblable avait été énoncée sous l’Ancien régime. En effet, déjà,
dans l'édit de Saint-Germain de février 1641, Richelieu faisait “ très expresses inhibitions et défenses
aux cours judiciaires de prendre, à l'avenir, connaissance des affaires de l'État, de l'administration
et du gouvernement ”. Louis XIV réaffirme ce principe dans l'arrêt du Conseil du Roi du 8
juillet 1661.
Mais les juridictions judiciaires de l’époque feront échec à ces deux textes ; elles n’en tiendront
aucun compte.
2 - La rupture : Certes, comme Richelieu et Louis XIV, les auteurs de la loi des 16-24
août 1790 et du décret du 16 fructidor an III prohibent toute immixtion, toute intervention des juridictions
judiciaires dans l'activité administrative. Mais ils se fondent sur des motifs différents.
La prohibition révolutionnaire contenue dans les deux textes précités traduit, au premier
chef, la volonté de faire table rase du passé judiciaire. Les auteurs de la loi des 16-24 août 1790 etdu décret du 16 fructidor an III entendent prévenir les abus commis par les parlements (les juges)
de l'Ancien Régime. Ces derniers ne détenaient pas seulement des attributions juridictionnelles. Ils
s'étaient, de surcroît, arrogé le droit de participer à l'exercice des fonctions législative et réglementaire.
Ainsi, pouvaient-ils s'opposer à l'édiction d'ordonnances royales. Il leur suffisait d'en refuser
l'enregistrement - refus pouvant, toutefois, être brisé par un lit de justice1. Ces « juges » se permettaient
même de faire remontrance au Roi !
En somme, ils étaient devenus une formidable force d'inertie, faisant obstacle à toute réforme.
“ Dieu nous préserve de l'équité des parlements ! ”, entendait-on souvent.
Selon les révolutionnaires, auteurs de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor
an III, ces débordements sont contraires à la séparation des pouvoirs, et donc intolérables sous l'empire
d'une bonne constitution. Il faut en empêcher la résurgence.
D'où la défense faite aux juges
1 - de juger l’administration - Cf. supra loi des 16-24 août 1790 et décret du 16 fructidor
an III ;
2 - d'empêcher ou de suspendre l'exécution des lois : “ Les tribunaux ne pourront prendre directement
ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre
l’exécution des décrets du Corps législatif, sanctionnés par le Roi, à peine de forfaiture. ” - article 10 de la
loi des 16-24 août 1790 ;
3 - de faire des arrêts de règlement ;
4 - d’interpréter la loi - corollaire de l’interdiction précédente : “ Ils ne pourront point faire
de règlements, mais ils s’adresseront au Corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit
d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle. ” - article 12 de la loi des 16-24 août 1790. Ce recours
obligatoire au Corps législatif porte un nom : le référé législatif.
On appelle séparation des autorités administratives et judiciaires l’interdiction de principe
faite aux juges judicaires de juger l’administration.
Ce principe n’est pas interprété dans le même sens par tout le monde ; il suscite des controverses.
2 - L'interprétation controversée du principe de la séparation
Certes, les Constituants auteurs de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an
III interdisent aux juridictions judiciaires de s'immiscer dans l'administration active en prétendant la
juger.
Mais, à l'évidence, ils ne souhaitent pas, pour autant, soustraire l'administration à tout contrôle.
Cela serait par trop contraire à l'idéal d'État de droit qui les anime. Aussi, s’interrogent-ils :
1° - A quel organe convient-il donc de confier le soin de contrôler l'administration ? Autrement
dit, étant donné que nous avons interdit aux juges judiciaires de juger l’administration, et
qu’il n’est ni démocratique, ni conforme à l’idée d’Etat de droit que l’administration n’ait pas de
juge, à qui allons-nous demander de juger l’administration ?
2° - Au fond, les raisons pour lesquelles nous avons interdit aux juges judiciaires de juger
l’administration sont-elles valables ? En d’autres termes, juger l'administration équivaut-il réellement
à s'immiscer dans l'administration active, à troubler les opérations des corps administratifs
comme nous l’avons affirmé dans la loi des 16-24 août 1790 ?
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LE POUVOIR POLITIQUE SELON MAX WEBER

Le pouvoir politique selon Max Weber Le pouvoir politique, c'est la domination exercée par une personne ou un groupe de personnes dans une société, dans le but d'organiser celle-ci. La cohérence d'un projet politique est assurée par un pouvoir politique qui mène cette action. Ce contrôle peut être fait à l'encontre de la volonté populaire (dictature) ou au nom du peuple, c'est à dire par et pour le peuple (démocratie). A ce niveau, il est questions de systèmes et de régimes politiques, qui méritent deux fiches supplémentaires! Il faut commencer par définir ce pouvoir politique, puis voir quelles formes il peut prendre. On parlera alors ici de régimes et de systèmes (tout de même), mais aussi de domination, de portées anthropologiques, historiques, culturelles, philosophiques... Pour constater, en conclusion, les choses n'ont pas tant évolué ces derniers siècles... Avec, encore une fois, un rapport à l'actualité. Définition La plus utile, et la plus célèbre, c'est celle qu'a énoncée Max Weber dans Le Savant et le Politique (1919) : "Le pouvoir politique, c'est le monopole de la violence légitime". Retenir cela, c'est déjà posséder l'essentiel en la matière... Il s'agit désormais de comprendre ce que cela implique concrètement. La violence légitime, c'est la violence qui est reconnue par tous comme légitime, c'est à dire nécessaire au bon fonctionnement de la communauté. S'il n'y avait pas de violence dite "légitime", n'importe qui pourrait se faire justice soi-même et la loi du plus fort, ou encore du "chacun pour soi" règnerait. Par "violence", il ne s'agit pas que d'aggression physique, mais aussi et surtout de violence symbolique (exemple : un redressement fiscal ne se règle pas avec des coups de bâton...). Hobbes dit que "L'Homme est un loup pour l'Homme" : Le pouvoir politique permet de distribuer plus ou moins équitablement les droits et devoirs entre les citoyens. Et cela passe par l'acceptation collective d'une autorité qui exerce cette violence légitime, c'est à dire cette possibilité de fixer des limites à ceux qui dépassent les règles et empiètent sur la liberté d'autrui ("la liberté de chacun s'arrête là où commence celle d'autrui"...). Chez hobbes, la société organisée est une nécessité pour échapper à un état de nature qui n'engendre que la guerre. Chez Rousseau, ce "contrat social" est un compromis, une régulation entre l'aspect fondamentalement social de l'Homme et sa nature qui, ici, est pensée comme fondamentalement bonne. Donc, l'armée, la police, la justice, sont des instruments de cette "violence légitime", qui permet d'empêcher ou de punir les cas de violence individuelle (interdire de se faire justice soi-même, c'est lutter contre la Loi du plus fort). Mais ils doivent être utilisés dans un cadre juridique, sans quoi ils deviennent, également, illégitimes. Ainsi, ce pouvoir implique, naturellement, qu'un policier qui fait un usage abusif de son arme soit puni. Tout pouvoir qui ne possède pas de contre-pouvoirs est dit "absolu". La violence légitime est une notion positive, qui doit sans cesse (surtout en démocratie) se remettre en question. Bref, une fois que quelqu'un a le pouvoir de taper, on l'écoute... Donc, le pouvoir politique, qui exerce cette domination légitime, est à même de structurer la société, pour le meilleur comme pour le pire. Pour définir ce qu'est la violence illégitime (celle qui doit être combattue pour assurer le respect des droits et devoirs des citoyens), il est important que les bases du pouvoir reposent sur des Lois, sur une juridiction. Le pouvoir politique peut s'exercer de plusieurs manières... Il faut, dès ici, faire la différence entre trois concepts fondamentaux: les types de domination, les sytèmes politiques, et enfin les régimes politiques... ce sont trois facteurs qui peuvent être cumulés entre eux... Les 3 types de domination politique Encore un formidable éclairage que l'on doit à Max Weber... Trois types: - la domination traditionnelle : le chef est chef en raison de ses ascendances divines, de ses pouvoirs mystiques, de son lien avec l'au-delà... Ex : Selon les sociétés, - tribus d'Amazonie : le chaman est, souvent, le chef du village - Egypte Antique : le pharaon est aussi un demi-dieu... - Royaumes européens : le roi possède une légitimité divine, souvent renforcée par des pouvoirs spécifiques (comme ce fut le cas pour les Rois Thaumaturges) Bref, la domination traditionnelle, c'est la fusion originelle de l'occulte et du politique. Celui qui, dans le groupe, peut revendiquer un lien quelqconque avec l'au-delà, se trouve en mesure de revendiquer le pouvoir politique... traditionnel peut-être mais efficace. - la domination charismatique : c'est le "niveau 2" du pouvoir politique : en raison de son comportement héroïque, de son charisme, de l'admiration irrationnelle qu'un être suscite, celui-ci est considéré comme le chef naturel, spontanément plébiscité... Une survivance moderne de cette domination est le moteur du mythe de l'"homme providentiel" (ou de la femme, bien sûr), encore vivace sous notre Vème République. Exemples concrets : - Attila est le meilleur guerrier des Huns? C'est donc le chef des Huns... - Périclès est le meilleur gestionnaire, tacticien, guerrier, orateur et économiste de la Grèce Antique? Il impressionne même les plus fervents partisants de l'aristocratie? Aucun doute, c'est lui qu'il faut à Athènes... - Plus récent, en France... et beaucoup moins glorieux au regard de l'Histoire : Pétain est un héros de 1914? Alors on espère qu'il va nous sauver en 1940... Comme quoi... Et enfin, le type de domination le plus avancé, le plus moderne, le plus... souhaitable : - la domination légale-rationnelle : là, c'est simple, on prend plus compétent, celui qui est à même de gouverner le pays non pas parce qu'il impressionne, mais juste parce qu'il fait bien son travail... - Euh... Roosevelt aux Etats-Unis, Blair en Grande-Bretagne, Churchill, Giscard (qui n'avait pas un super charisme non plus...). Bref, c'est moderne, c'est administratif, ça fait moins rêver mais c'est plus efficace et souvent bien moins violent. Limites Il faut bien garder en tête que ce sont des exemples absolus, et qu'on peut tout à fait combiner les trois... Je cite un exemple ou deux, tout bêtement, pour confirmer que les dispositifs ici évoqués sont encore bien ancrés... - Nicolas Sarkozy dans la campagne présidentielle : Cela fait trois ans qu'on le présente un peu partout comme l'homme de la situation, comme celui que la France attend... Bref, on fait encore une fois appel au "mythe de l'Homme Providentiel". Depuis Napoléon Bonaparte, ce mécanisme caractérise la France ; plutôt que de croire en la force collective et rationnelle, on va chercher à trouver un sauveur (Napoléon, De Gaulle, Pétain, et sûrement, maintenant, Sarkozy, sauf si son bilan est catastrophique). de manière voulue ou non, Nicolas Sarkozy, aujourd'hui investi, porte ces éléments de domination charismatique, que la "monarchie présidentielle" de notre Vème République facilite par sa structure. Bien sûr, N. Sarkozy a été élu sur un programme... Pas la peine d'en rajouter, il y a aussi et surtout de la domination légale-rationelle dans notre système. Et pour ne pas faire de jaloux... - Ségolène Royal dans la campagne présidentielle : A l'heure du marketing politique et du contrôle des symboles, on peut se demander si l'utilisation de l'imagerie populaire religieuse ou, au moins, mythique, ne tient pas des traits d ela domination traditionnelle... Quand on s'habille en blanc sur proposition des conseillers en communication pour rappeler la Vierge Marie, symbole de la protection par excellence, quand on se présente et que l'on se fait présenter comme l'image la plus proche de "Marianne", ne peut-on pas considérer qu'il s'agit de ce ressort? Surtout que, comme Nicolas Sarkozy, elle aussi s'est dite "habitée" par sa mission. Se sentir "élu(e)" avant les échéances, faire référence au divin, comme pouvait le faire auparavant François Bayrou, tient peut-être encore de cette forme première de domination politique. Heureusement, le Pacte Présidentiel de Ségolène Royal est un exemple clair de légal-rationnel. Or elle aussi succomba à la volonté d'incarner la "Femme Providentielle". cette persistance du charismatique est, sous cette forme, une particularité qui, parmi les pays occidentaux, semble toute française. On pourrait passer en revue les autres candidats de 2007, mais je pense que les exemples sont clairs et que chacun pourra trouver quelle est, par exemple, la part d'"Homme Providentiel" exploitée chez José Bové, Jean-Marie Le Pen, François Bayrou ou encore Nicolas Hulot s'il s'était présenté... Voici donc une présentation non exhaustive du pouvoir politique et de sa définition par Max Weber, qui fait loi en la matière. Un petit résumé : Définition principale : Le pouvoir politique, c'est le monopole de la violence légitime (Max Weber). Car c'est seulement si le pouvoir d'état est respecté que la société peut s'organiser autour d'un point unanimement reconnu, et donc avancer, se structurer. Ce même Max Weber énonce trois types de dominations : - Traditionnelle - Charismatique - Légale-rationnelle ---> Ces trois types peuvent se combiner, même s'ils sont ordonnés du plus archaïque au plus moderne et souhaitable. Or l'Homme n'est pas encore prêt à se contenter de domination légale-rationnelle... qui nécessiterait d'abandonner la passion et l'irrationnel en politique...